Așa cum menționam într-un articol anterior, legislația privind achizițiile publice a fost modificată substanțial, spunem noi, prin adoptarea unei ordonanțe de urgență cu scopul „debirocratizării” procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice.
Modificările aduse soluționării contestațiilor
Elementele de noutate din ordonanța de urgență vizează contestația formulată pe cale judiciară, direct în fața instanțelor de judecată, dar și litigiile ce pot surveni pe parcursul derulării contractului de achiziție publică, referitoare la rezilierea, rezoluțiunea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție, din motive independente de autoritatea contractantă.
Nu este încă foarte clar care anume sunt motivele avute în vedere de către legiuitor atunci când folosește construcția „motive independente de autoritatea contractantă”, dar trebuie subliniate următoarele aspecte de noutate cu privire la cererile ce au ca obiect rezilierea, rezoluțiunea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție, prezentate în ordinea aplicabilă din punct de vedere cronologic:
– termenul de introducere a acțiunii este stabilit la doar 30 de zilede la nașterea dreptului pentru acțiunile care decurg din rezoluțiunea, rezilierea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție publică, cu condiția să nu se prevadă alte termene de prescripție a dreptului material la acțiune, în legi speciale, prin raportare la obligațiile legale sau contractuale încălcate – art. 53 alin. (9);
– inadmisibilitatea procedurii ordonanței președințiale în materia suspendăriirezilierii, rezoluțiunii, denunțării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziție publică – art. 53 alin. (21);
– stabilirea competenței funcționale a secțiilor civile ale tribunalelorpentru soluționarea respectivelor cereri în primă instanță, de urgență și cu precădere – art. 53 alin. (11);
– prelungirea termenului de formulare a întâmpinăriide către pârâtă, noul termen fiind 15 zile de la comunicarea cererii introductive – art. 50 alin. (61);
– durata întregii proceduri neputând depăși 55 de zilede la data sesizării instanței – art. 50 alin. (62).
Noi modificări apar și în ceea ce privește termenul de introducere a acțiunii privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, situație în care termenul este de 1 an de la nașterea dreptului la acțiune. – art. 53 alin. (8).
De asemenea, și în ceea ce privește termenul de introducere a acțiunilor privind executarea, anularea, nulitatea contractelor, se prevede termenul de 3 ani de la nașterea dreptului la acțiune, dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripție a dreptului material la acțiune raportat la obligațiile legale sau contractuale încălcate – art. 53 alin. (8).
Modificările privind restituirea cauțiunii
Una dintre cele mai importante modificări, în opinia noastră, introduse prin ordonanța de urgență în discuție, este modificarea referitoare la regulile privind restituirea cauțiunii consemnate pentru soluționarea unei eventuale contestații/plângeri.
În acest sens, se introduce alin. (51) la art. 611, prin care se instituie obligația autorităților contractante, care câștigă în mod definitiv contestația, de a iniția demersurile necesare pentru reținerea cauțiunii constituite pe seama și la dispoziția CNSC, de către operatorul economic care a formulat respectiva contestație.
Atragem atenția, însă, asupra faptului că astfel de demersuri în vederea reținerii cauțiunii vor trebui fundamentate pe existența unui prejudiciu suferit de către autoritatea contractantă ca urmare directă a formulării unei contestații vădit nefondată sau neîntemeiată.
Deși legea nu distinge în acest sens în varianta în vigoare la data redactării prezentului articol, apreciem că sancționarea operatorilor economici contestatari pentru simplul fapt că nu s-a admis contestația și/sau plângerea formulată, nu poate constitui un temei sine lege care să justifice respingerea cererii de restituire a cauțiunii formulată în fața CNSC.
Astfel, apreciem că obligația autorităților contractante, în această situație, este una complexă care trebuie să cuprindă parcurgerea etapelor premergătoare formulării opoziției la cererea contestatarilor de restituire a cauțiunii.
Totodată, apreciem că este esențială, în contextul întregii proceduri de achiziții, stabilirea concretă, lipsită de echivoc, a prejudiciului suferit de autoritățile contractante, ca urmare directă a formulării unei contestații/plângeri, lipsite de temei rezonabil, în scop tergiversatoriu sau cu rea-credință.
În caz contrar, suntem de părere că procedura contestării actelor emise de către autoritățile contractante riscă să se comporte ca o veritabilă sancțiune împotriva operatorilor economici contestatari, ce vor fi sancționați pecuniar în mod discriminatoriu, fără a se lua în considerare circumstanțele de fapt concrete, și temeiurile invocate, ce au condus la formularea contestației.
În această situație, s-ar înfrânge însuși principiul accesului liber la justiție, dar și principiile privind transparența și asumarea răspunderii pentru actele întocmite de către autoritățile contractante.
Aspecte privind momentul de la care se aplică modificările
În continuare apreciem că este oportun să reiterăm scurte aspecte privind momentul de la care se va aplica legea modificată prin adoptarea O.U.G. nr. 26/2002.
Fiind vorba despre ordonanță de urgență, potrivit art. 11 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, aceasta intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial, respectiv din data de 21.03.2022 (actul normativ în discuție fiind publicat în Monitorul Oficial nr. 272/21.03.2022).
Raportat la dispozițiile legii speciale, respectiv ale art. 69 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, apreciem că legea, astfel cum este modificată prin ordonanța de urgență, se aplică în ceea ce privește termenele de contestație care încep să curgă de la data modificării, nu și celor care au început să curgă anterior, sau care se află deja în curs de soluționare în fața CNSC sau în fața instanțelor de judecată, după caz.
Cu privire la natura termenelor, dar și la efectele modificărilor dispuse cu privire la normele ce reglementează etapa contestațiilor, respectiv a plângerilor, în procedura de achiziții publice, Sora și Asociații a mai abordat această topică în trecut prin articolul publicat la scurt timp după intrarea în vigoare a legii speciale, în 2016.
În concluzie, în opinia subsemnaților, noile termene procedurale sau de prescripție, dar și noua obligație impusă autorităților contractante, sunt aplicabile în ceea ce privește contestații formulate cu privire la acte ale autorităților contractante comunicate începând cu 21.03.2022.
Av. Radu Sora, Managing Partner SORA & ASOCIAȚII
Av. Andrei Bodescu, Partner SORA & ASOCIAȚII
