Deși la momentul redactării prezentului articol nu s-a identificat textul oficial, complet, al actelor normative ce au menirea de a modifica substanțial legislația privind achizițiile publice, potrivit site-ului Guvernului României, aflăm că executivul a adoptat, vineri 18.03.2022, o ordonanță de urgență și o hotărâre de guvern, ce tind la schimbarea regulilor jocului, fără o consultare prealabilă sau o dezbatere asupra acestei inițiative, practic fără a lua în considerare, în opinia noastră, impactul pe care aceasta l-ar avea asupra mediului de afaceri.
Prin ordonanța de urgență se introduce posibilitatea ca beneficiarii contractelor să poată plăti direct subcontractorii, furnizorii sau alți operatori economici, care prestează sau execută lucrări pe șantier.
Dacă lucrările nu avansează, constructorii vor fi notificați doar de 3 ori înainte de reziliere, după care se poate intra în procedură de licitație fără publicare.
Totodată, terenurile din proprietatea publică a statului și din administrarea entităților publice se vor transfera în administrarea expropriatorului, odată cu Hotărârea Guvernului prin care este declanșată procedura de expropriere.
Se instituie un termen de 15 zile calendaristice de la depunerea solicitării pentru emiterea certificatelor de urbanism și a autorizațiilor de construire și 10 zile calendaristice pentru emiterea avizelor solicitare prin certificatele de urbanism.
Dacă documentația depusă nu este completă, aceste entități pot face observații doar o singură dată; ulterior măsurilor pe care beneficiarul le ia conform cerințelor de clarificare/modificare/completare, autoritățile respective nu mai pot emite alte solicitări.
Dacă autoritățile nu emit în termenele instituite avizele/autorizațiile, se consideră că documentația depusă de beneficiar este conformă și completă, iar în acest caz autoritățile sunt obligate să emită autorizația în termen de 5 zile. Dacă nici acest termen de 5 zile nu va fi respectat, se va considera că documentele respective au fost emise tacit.
Prin adoptarea modificărilor dispuse prin hotărârea de guvern, înțelegem că se dorește înlesnirea încadrării în termenele privind depunerea contractelor cu finanțare prin PNRR, astfel încât să se evite blocarea finanțării pentru toate proiectele din componenta de transport.
Astfel, se introduce posibilitatea aplicării, în situații excepționale, a procedurii de negociere fără publicare, în condițiile în care contractele de infrastructură de transport de interes național sunt reziliate doar din culpa exclusivă a antreprenorilor, și în condițiile în care beneficiarul a acționat cu diligență pe tot parcursul derulării contractului.
Această modificare va avea ca rezultat încheierea unui nou contract de lucrări/servicii într-un timp mult mai scurt.
Pentru toate ofertele financiare depuse care prezintă un preț mai mic de 80% față de cel estimat, este necesară efectuarea de analize suplimentare și de clarificări pentru justificarea prețului.
De asemenea, se introduce obligativitatea ca, pentru toate contractele de lucrări cu o durată mai mare de 6 luni, documentațiile de atribuire să conțină formula de actualizare a prețului clară și concretă raportată la situația actuală a pieței.
Anticipăm că se va obține această formulă prin raportare la indicii de cost pentru costul materialelor, astfel cum sunt publicați de către Institutul Național de Statistică în Buletinul Statistic de Prețuri.
Se introduce posibilitatea emiterii de către beneficiar a unor documente constatatoare și pe perioada derulării contractului, din 90 în 90 de zile, nu doar la finalizarea contractului de lucrări sau servicii, cum este reglementat în prezent.
Practic, se instituie un nou prilej pentru autoritățile contractante de a săvârși abuzuri în ceea ce privește emiterea documentelor constatatoare negative.
Actul normativ mai prevede și modificarea contractelor de lucrări, în sensul introducerii unor noi prevederi referitoare la condițiile de reziliere a contractelor atât de către beneficiar, cât și de antreprenor.
La acest moment, nu este clar care anume ar fi aceste noi prevederi privind condițiile rezilierii.
De asemenea, se introduce posibilitatea ca autoritățile contractante să își stabilească în documentația de atribuire modul de soluționare al revendicărilor/disputelor, fie prin arbitraj, fie prin instanța judecătorească.
Neconstituționalitate? – Reținerea cauțiunii din domeniul achizițiilor publice
Prin ordonanța de urgență și hotărârea de guvern adoptate în 18.03.2022 – al carui text complet nu ne este accesibil încă, înțelegem că se vor modifica și prevederile referitoare la garanția de participare și de bună execuție, in scopul „eficientizării procesului de evaluare”.
Totodată, se pare că s-ar fi dispus și măsuri în vederea descurajării așa-ziselor „contestații abuzive”, prin reintroducerea prevederilor privind reținerea cauțiunii în situația în care se respinge contestația.
Cu privire la acest ultim aspect, amintim conținutul Deciziei nr. 5/2015 a Curții Constituționale a României, care a stabilit că dispozițiile art. 2712 din O.U.G. nr. 34/2006, ce prevedeau reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiție – art. 21 alin. (1) din Constituție prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător.
Subliniem că, în acest moment, nu este clar dacă măsurile adoptate recent sunt identice sau similare cu cele privind legislația specială anterioară.
Reprezentanți ai Guvernului României au făcut declarații privind modificările esențiale ale legislației achizițiilor publice prin intermediul unei ordonanțe de urgență, respectiv hotărâre de guvern.
Trebuie atrasă atenția asupra faptului că aceste mijloace constituționale sunt menite a veni în întâmpinarea asigurării bunei guvernări.
În cazul ordonanțelor de urgență, acestea sunt justificate în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, astfel că revine Guvernului obligația de a motiva urgența în cuprinsul acestora (art. 115 din Constituția României).
De asemenea, hotărârile de guvern se emit pentru organizarea executării legilor, și nu pentru modificarea acestora (art. 108 din Constituția României).
Raportat la natura impactului hotărâtor și, cel puțin aparent, negativ pentru mediul de afaceri liber, pe care îl au aceste noi modificări legislative, respectiv pentru operatorii economici neafiliați politic, ce nu beneficiază de bine-cunoscutele „dedicații”, ne punem întrebarea dacă acest demers al Guvernului României, adoptat prin ordonanță de urgență și hotărâre de guvern, motivat de dorința de a maximiza accesarea fondurilor din programul PNRR, este în acord cu Constituția României.
Radu Sora, Managing Partner SORA & ASOCIAȚII
Andrei Bodescu, Partner SORA & ASOCIAȚII
