Introducere
Sora și Asociații – Societate Civilă de Avocați, cu sediul în București, membru al Alliott Global Alliance, a asistat și reprezentat cu succes, în cursul anului 2021 în fața instanțelor de drept comun, precum și în fața tribunalului arbitral, mai mulți operatori economici în calitate de ofertanți desemnați câștigători în procedurile de achiziție publică, respectiv contractanți în contracte de achiziție publică, în vederea suspendării cererilor abuzive formulate de către autoritățile contractante, de executare a instrumentelor de garantare emise pentru garanția de bună execuție.
Potrivit normelor speciale, garanția de bună execuție a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului de achiziție publică.
Potrivit dispozițiilor art. 40 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, se recunoaște, ofertantului câștigător semnatar al contractului de achiziție publică, posibilitatea de constituire a garanției de bună execuție sub forma unui instrument de garantare emis de o instituție de credit din România sau chiar din alt stat (scrisoarea de garanție bancară), sau sub forma unui instrument de garantare emis de o societate de asigurări (contract de asigurare).
Scrisoarea de garanție bancară
Art. 2.321 C.civ. stabilește că scrisoarea de garanție reprezintă angajamentul irevocabil și necondiționat prin care, de regulă, o instituție bancară, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligațional preexistent, dar independent de acesta (contractul de achiziție publică), să plătească o sumă de bani unei terțe persoane‚ denumită beneficiar (autoritatea contractantă), în conformitate cu termenii angajamentului asumat .
Norma generală stabilește faptul că angajamentul asumat de către emitent față de ordonator, respectiv de a efectua plata către beneficiar, se execută la prima și simpla cerere a beneficiarului, cu condiția ca prin textul scrisorii de garanție să nu se fi prevăzut altfel.
Totodată se prevede faptul că emitentul nu poate opune beneficiarului excepțiile întemeiate pe raportul obligațional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanție (contractul de achiziție publică), dar și faptul că nu poate fi ținut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită.
În vederea executării complete a raporturilor obligaționale stabilite prin scrisoarea de garanție, emitentul care a efectuat plata are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanție.
Asigurarea de garanție
Al doilea tip de instrument de garantare prevăzut de art. 40 din H.G. nr. 395/2016 este contractul de asigurare, prin care asigurătorul, în calitate de garant, în schimbul primei de asigurare plătite de către asigurat (operatorul economic) și în limita sumei agreate, garantează acoperirea pierderilor înregistrate de beneficiar ca urmare a producerii, în perioada asigurată, a evenimentelor asigurate.
Societățile de asigurări care emit astfel de polițe de asigurare impun operatorului economic clauze care prevăd o condiție suplimentară de lipsă de fonduri necesare acoperirii garanției de bună-execuție.
În opinia noastră, o astfel de clauză este de natură a conduce spre o eventuală cerere de insolvență introdusă de către operatorul economic, doar pentru a activa protecția pe care i-o conferă polița de asigurare.
Cu toate acestea, societățile de asigurare, în mod similar cu instituțiile bancare, includ în cadrul angajamentelor, respectiv polițelor, pe care le încheie anumite clauze privind justificarea cererii autorității contractante de executare a garanției constituite de către operatorul economic.
Condițiile necesare executării instrumentului de garantare
Se recunoaște, de lege lata, dreptul autorității contractante de a emite pretenții asupra garanției de bună execuție, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziție publică, în limita prejudiciului creat, însă doar în cazul în care contractantul nu își îndeplinește, din culpa sa, obligațiile asumate prin contract.
Anterior emiterii unei pretenții asupra garanției de bună-execuție autoritatea contractantă are obligația cel puțin morală, spunem noi, de a notifica pretenția atât contractantului, cât și emitentului instrumentului de garantare, precizând obligațiile care nu au fost respectate, precum și modul de calcul al prejudiciului.
De cele mai multe ori, o astfel de obligație de notificare a încălcării obligațiilor ce revin operatorului economic potrivit contractului de achiziție publică, este expres stipulată în angajamentele instituțiilor bancare și/sau societăților de asigurare.
Atâta timp cât notificarea de punere în executare a garanției nu stipulează clar care este culpa operatorului economic în neîndeplinirea obligațiilor contractuale, prin raportare la obligații expres și precis invocate, executarea respectivei garanții nu poate fi opusă ordonatorului.
În cazul producerii evenimentului generator de obligații, de natură a activa instrumentul de garanție, beneficiarul trebuie să formuleze solicitarea de plată, împreună cu documentația care atestă culpa contractantului și întinderea pagubei.
De regulă, se stipulează în astfel de instrumente de garantare faptul că, după primirea documentației care atestă culpa contractantului, emitentul are dreptul, dar și obligația, de a analiza și evalua faptele prezentate de beneficiarul autoritate contractantă, urmând să efectueze plata numai în cazul în care solicitarea de plată efectuată de beneficiar să fie întemeiată, respectiv să nu există niciun dubiu cu privire la răspunderea contractantului.
De multe ori, însă, autoritățile contractante aleg doar să emită procesul-verbal constatator negativ, invocând anumite clauze contractuale, în mod generic, cu privire la care se pretinde că au fost nerespectate de către operatorul economic.
În cazul în care operatorul economic contestă temeinicia solicitării de plată și/sau a sumei solicitate de către beneficiarul autoritate contractantă, formulând obiecțiuni dovedite cu acte justificative inclusiv acte de expertiză, expertiză autorizată sau acte ale organelor de control competente, sau se inițiază acțiuni în fața instanțelor de judecată sau în arbitraj, apreciem că este o consecință logică amânarea plății despăgubirii până la soluționarea eventualelor dispute dintre părți.
În practică, ne întâlnim adesea cu situația în care, în lipsa unor cereri de plată motivate, în concret, de către autoritățile competente, respectiv fără a se proba culpa operatorului economic în ceea ce privește îndeplinirea în mod corespunzător a obligațiilor asumate prin contractul de achiziție publică, beneficiarele instrumentelor de garantare a garanțiilor de bună-execuție introduc cererea de plată privind executarea scrisorii de garanție sau a poliței de asigurare.
Căi procedurale de suspendare a executării garanției de bună-execuție
Raportat la caracterul urgent și vremelnic al unei cereri privind suspendarea executării garanției, s-ar putea trage concluzia că o astfel de cerere va urma calea procedurală a ordonanței președințiale.
Însă, potrivit Deciziei 27/2020 [A] referitoare la aplicarea dispozițiilor art. 997 din C.proc.civ. și art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pronunțată în data de 02.03.2020, de către completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept al Înaltei Curți de Casație și Justiție (publicată în M.Of. nr. 536/23.06.2020), procedura ordonanței președințiale nu este admisibilă în materia suspendării executării unei garanții de bună execuție aferente unui contract de achiziție publică.
O astfel de cerere se formulează potrivit legii speciale, în acord cu dispozițiile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care stabilește sunt cererile ce se pot formula de către părți cu privire la suspendarea executării contractului, nefiind admisibilă formularea unei cereri de suspendare, pe cale de ordonanță președințială (astfel cum este prevăzută de art. 997 C.proc.civ.).
Astfel, rezultă faptul că pentru atragerea suspendării cererii executării abuzive a garanției, de către autoritatea contractantă, operatorul economic va urma regulile de procedură comună aplicabile prin raportare la clauzele contractuale.
Cu toate acestea, în situația unei dispute arbitrale, situație des întâlnită în cadrul contractelor de tip FIDIC unde clauza compromisorie este de regulă nelipsită, o eventuală cerere privind suspendarea executării garanției de bună-execuție va putea urma calea procedurală specială a arbitrului de urgență (condițiile procedurii speciale fiind întrunite prin raportare la caracterul provizoriu al măsurii suspendării).
Scurtă concluzie
De lege ferenda
Optica Sora si Asociatii, confirmată și prin soluțiile curții de apel, dar și a curții de arbitraj, implică condiționarea executării garanției de dovedirea obligațiilor pretins a fi neexecutate de către operatorul economic, dar și de dovedirea culpei acestuia, nu doar de obligația notificării instituită de art. 41 din H.G. nr. 395/2016 (bineînțeles, în conformitate cu condițiile angajamentului încheiat între operatorul economic și instituția bancară emitentă a scrisorii de garanție, sau societatea emitentă a poliței de asigurare).
În contextul economic actual, protejarea operatorilor economici în fața eventualelor abuzuri din partea autorităților economice privind executarea instrumentelor de garantare a garanției de bună-execuție, ar putea reprezenta un aspect socio-economic asupra căruia puterea legislativă s-ar putea apleca cu precădere, astfel încât să se mențină, dacă nu chiar să se încurajeze, activitatea operatorilor economici.
Radu Sora, Managing Partner SORA & ASOCIAȚII
Andrei Bodescu, Partner SORA & ASOCIAȚII
